이번 호에서는 보증제도에 관하여 살펴보겠습니다.
1. 보증의 의의
보증이란 금전소비대차 등에서 채권자는 채무자가 계약을 지키지 않고 채무의 내용을 이행하지 않을 경우를 대비하여 채권의 확보방안으로 채무자 이외의 제3자의 재산으로 채권을 인적으로 담보하는 제도를 말 합니다.
이 경우 채무자 이외의 제3자를 '보증인'이라 하고, 보증인이 부담하는 채무를 '보증채무'라고 하며, 보증채무를 발생케 하는 계약을 '보증계약'이라고 합니다.
보증은 보증인의 일반재산으로 채권을 담보하나 다른 채권자에 우선할 수 있는 우선변제권이 없는 점에서 채권자가 다른 채권자에 우선하여 부동산이나 동산․주식 등의 특정재산으로부터 우선변제를 받을 수 있는 저당권, 질권 등 물적 담보제도와 구별됩니다.
2. 보증의 성립
보증은 주채무자로부터 보증인이 되어 달라는 부탁을 받고 보증인이 되는 경우와 부탁 없이 자청하여 보증인이 되는 경우가 있으나 어느 경우나 보증인과 채권자가 보증계약의 당사자이고 주채무자는 보증계약과는 직접 관계가 없습니다.
그러나 현실적으로는 주채무자가 보증인의 사전 허락을 받아 대리인으로서 채권자와 보증계약을 체결하는 경우가 많이 있습니다.
보증인이 채권자와 보증계약을 함에 있어서 주채무자에 의하여 기만당하거나 채무자의 자력, 담보 등에 관하여 착오가 있더라도 이를 보증계약의 내용으로 하지 않는 한 보증계약을 취소할 수 없습니다.
보증계약은 특별한 방식을 요구하지 않으므로 보증에 관한 당사자(보증인과 채권자)의 합의만 있으면 성립하나, 다툼을 피하기 위해서는 서면으로 명확히 할 필요가 있습니다.
장래의 채무를 위한 보증이나 장래 증감하는 채무를 결산기에 있어서 일정한 한도액까지 보증하는 근보증(根保證) 또는 계속적보증도 가능합니다.
3. 보증의 내용
가. 일반보증
보증의 내용은 보증계약에 의하여 정하여 집니다.
보증채무의 범위는 주채무의 범위보다 넓어서는 안 되며, 만약 넓을 때에는 주채무의 한도로 감축됩니다. 그러나 보증채무가 주채무 보다 적은 것은 무방합니다.
특약이 없는 한 보증채무는 주채무의 이자, 위약금, 손해배상 기타 주채무에 종속한 채무를 포함하나, 보증계약 성립 후에 주채무자와 채권자가 계약으로 주채무의 내용을 확장하는 경우 등과 같이 동일성이 없는 경우에는 보증채무가 확장되지 않습니다.
나. 근보증 또는 계속적보증
계속적 보증계약에 기간의 약정이 없는 때에는 보증인은 보증계약 체결 후 상당한 기간이 경과되면 보증계약을 해지할 수 있으며, 계속적보증은 원칙적으로 상속되지 않습니다.
또한 보증계약체결당시 예상할 수 없었던 특별한 사정 즉 채무자의 자산상태가 급격히 악화된 경우에는 상당한 기간이 경과되지 않더라도 보증계약을 해지할 수 있습니다.
4. 보증의 효력
채권자는 주채무자가 채무의 이행을 하지 않는 때에는 보증인에게 보증채무의 이행을 청구할 수 있습니다.
채권자의 청구권중에는 보증인에 대한 최고․검색의 항변권 등이 있습니다.
보증인은 채권자가 주채무자에게 청구를 하여 보지도 않고 보증인에게 청구하여 온 때에는 주채무자가 변제능력이 있다는 사실 및 그 집행이 용이하다는 것을 증명하여 먼저 주채무자에게 청구할 것을 요구할 수 있습니다. 그러나 연대보증인은 최고․검색의 항변권이 없습니다.
5. 보증인의 구상권
보증인은 채권자에 대한 관계에 있어서는 자기의 채무를 변제하는 것이지만, 주채무자에 대한 관계에 있어서는 타인의 채무를 변제하는 것이 됩니다. 따라서 보증인의 변제 등으로 주채무자가 채무를 면하게 된 경우에는 보증인은 주채무자에 대하여 구상할 수 있는 권리를 가지게 됩니다.
주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실 없이 변제 기타의 출재(出財)로 주채무의 전부 또는 일부를 소멸하게 한 때에는 출재한 금액의 한도내에서 주채무자에게 구상할 수 있는 권리를 가지게 됩니다.
주채무자의 부탁 없이 보증인이 된 자가 변제 기타 자기의 출재로 주채무의 전부 또는 일부를 소멸하게 한 때에는 채무를 면하게 한 행위 당시 또는 구상권을 행사할 당시에 주채무자가 이익을 받고 있는 한도 내에서 구상할 수 있는 권리를 가지게 됩니다.
6. 연대보증
연대보증이라 함은 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담함으로써 주채무의 이행을 담보하는 보증채무를 말합니다.
연대보증은 채권의 담보를 목적으로 하는 점에서 보통의 보증과 같으나 보증인에게 최고․검색의 항변권이 없으므로 채권자의 권리담보가 보다 확실합니다.
채권자는 연대보증인이 수인인 경우 어느 연대보증인에 대하여서도 주채무의 전액을 청구할 수 있습니다.
연대보증은 보증인이 주채무자와 연대하여 보증할 것을 약정하는 경우에 성립하게 됩니다.
연대보증인에게는 앞서 설명한 최고․검색의 항변권이 없으나 주채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변권과 구상권 등은 가지게 됩니다.
문의 : 안세법률사무소 02)743-0400
