통상 보건소장 등 처분기관의 처분에 대하여 행정소송의 방법으로 다투는 경우 가장 통상적인 방법은 처분의 취소를 구하는 `취소소송'을 제기하는 것입니다.
그러나 취소소송을 제기하더라도 실제로 위법성이 인정되어 취소되기 전까지는 처분의 효력이 존속하므로, 임시로 처분효력을 정지하여 구제받는 방안의 모색이 필요합니다.
이에 행정소송법에서는 집행정지 제도를 인정하고 있습니다. 이번 호에는 이에 관하여 살피겠습니다.
1. 집행정지제도
행정청이 위법하더라도 그것이 실제 재판 등에 의하여 취소되기 전까지는 그 효력이 유효하게 인정됩니다.
즉 행정소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니합니다(행정소송법 제23조). 따라서 면허정지처분이 있는 경우 이를 대상으로 취소소송을 제기하더라도 동 처분이 취소되기 전까지는 면허정지처분이 유효한 것으로 취급되어 불이익처분에 따른 법익침해를 받는 상태가 지속됩니다.
이에 행정소송법은 그러한 상태로부터 임시로 구제받는 방법을 마련하고 있는바 이것이 집행정지 제도입니다.
2. 소의 이익과의 관련문제
특히 영업정지처분의 경우 영업정지기간이 정하여져 있는바, 영업정지기간이 모두 도과한 후에 영업정지처분에 대하여 소를 제기하는 경우 소송요건인 소의 이익이 인정되지 아니하여 본안판결을 받지 못하고 소의 부적법을 이유로 각하판결을 받게 됩니다.
또는 영업정지기간이 도과하기 전에 소를 제기하였으나 행정소송의 진행에 통상 오랜 기간이 소요되는 관계로 재판 진행 도중에 영업정지처분기간이 도과하는 경우에도 소각하 판결을 받게 됩니다.
이러한 결과를 방지하기 위하여 통상 영업정지처분취소소송을 제기하는 경우에는 영업정지처분의 집행을 정지할 것을 함께 신청하는 것이 통례입니다.
3. 집행정지의 요건
취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있는 경우에 본안소송이 계속중인 법원에서 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부를 정지하는 것입니다(행정소송법 제23조 제2항).
따라서 ① 소송이 계속중일 것 ② 처분이 있을 것 ③ 회복하기 어려운 손해발생을 예방하기 위한 ④ 긴급한 필요가 있어야 하며 ⑤ 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없어야 합니다. ⑥ 또한 본안판결에서 이유없음이 명백하지 아니할 것을 요건으로 한다는 견해도 있습니다.
4. 집행정지 요건의 소명 및 결정에 대한 불복
집행정지를 신청하는 경우에는 신청인이 위 3.의 요건을 소명하여야 합니다. 한편 불허결정에 대하여 신청인은 즉시항고하여 불복할 수 있습니다(행정소송법 제23조 제6항).
