이번호에는 현행 형법에서 규정하고 있는 간통죄와 혼인빙자간음죄에 대하여 살펴보도록 하겠습니다.
1. 간통죄
형법 제241조에는 `①배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. ②전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.'라고 규정하고 있습니다.
배우자 있는 사람이 간통한다는 것은 자기의 배우자 이외의 남자 또는 여자와 합의의 정교관계(성관계)를 맺는 것을 말하고, 간통죄의 기수시기는 남녀의 생식기가 결합한 때입니다.
배우자 있는 사람이라 함은 법률상의 혼인이 성립되어 현재 남편 또는 처가 생존하고 있는 경우를 말하고, 배우자가 없는 사람이라도 상대방이 배우자가 있는 사람이라는 것을 알면서 간통하면 간통죄로 처벌됩니다.
간통죄는 친고죄로서 배우자의 고소가 있어야 합니다. 고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없으며, 고소를 제기한 후 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때는 고소가 취소된 것으로 간주합니다.
또, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없는데, 종용이란 사전의 승낙을 말하고, 유서는 사후의 승낙을 말합니다.
간통죄에 대한 존폐시비가 꾸준히 제기되고 있는데, 1991년 한국형사정책연구원의 한 설문조사에서는 61.9%가 존치 의견을, 22.5%가 시기상조 의견을, 15.6%가 폐지 의견을 제시한 바 있습니다.
헌법 제17조 `사생활의 비밀과 자유' 조항을 들어 간통죄의 위헌을 제기한 제소사건에 대하여, 헌법재판소에서는 1990. 9. “간통죄의 규정은 헌법규정에 의하여 국가에서 부과된 개인의 존엄과 양성(兩性)의 평등을 기초한 혼인과 가정생활의 유지·보장의무 이행에 부합하는 법률이다”라는 결정을 내린 바 있고, 2001. 10. 25. “개인의 성적(性的) 자기결정권보다 가정을 보호하는 법적 장치가 필요하다”는 합헌 결정을 내렸으며, 2008. 10. 30.에도 “간통죄는 과잉금지원칙에 위배하여 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 아니하고, 또한 그 법정형이 책임과 형벌간 비례원칙 등에 위배하여 과중한 것으로 볼 수 없다”며 합헌 결정을 내렸습니다.
그러나 간통죄의 존치와 폐지에 관한 논란은 현재에도 계속되고 있습니다.
2. 혼인빙자간음죄
혼인빙자간음죄는 결혼을 약속한 일방이 배신하여 마음의 상처를 받는 것을 말하는데, 우리 형법 제 304조에서는 혼인을 빙자하거나 기타 위계로서 음양의 상습 없는 부녀를 기망하여 간음하는 친고죄로 규정하고 있습니다.
혼인빙자간음죄는 형법상 2년 이하의 징역형이나 5백만원 이하의 벌금형에 처벌할 수 있고, 민법상 위자료 청구를 할 수 있습니다.
혼인빙자간음죄는 상대방 일방이 혼인할 의사가 없으면서도 정교할 수단으로 혼인을 빙자해야 성립되고, 만일 정교한 당시에 혼인의사가 있었지만 그 후 가족의 반대 등 사정이 생겨서 혼인할 수 없다면 혼인빙자간음죄가 성립하지 않습니다.
그러나 혼인빙자간음죄에 대한 위헌제청 사건에서 헌법재판소가 2009. 11. 26. `형법 304조 혼인빙자간음죄 조항은 남성만을 처벌 대상으로 해 남녀평등에 반할 뿐 아니라, 여성을 보호한다는 미명 아래 여성의 성적(性的) 자기결정권을 부인하고 있어 여성의 존엄과 가치에 역행하는 법률'이라 하여 위헌판결을 내림으로써 본 조항이 효력을 상실하게 되었습니다. 이와 같이 위헌 결정을 내림에 따라 혼인빙자간음죄 조항은 1953년 형법 제정 이래 56년 만에 역사 속으로 사라지게 되었습니다.
3. 효력여부
위와 같이 간통죄는 존폐논란은 계속되고 있으나 현재로서는 그 효력이 유지되고 있고, 혼인빙자간음죄는 2009. 11. 26. 위헌심판으로 그 조항의 효력이 상실되어 더 이상 혼인빙자간음죄로 처벌되지 않습니다.
